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Os profissionais (arquitetos, engenheiros, etc.) e empresas (construtoras, incorporadoras, administradoras de obras, empreiteiras, escritórios de projeto e execução, etc.) atuantes nos diversos segmentos da construção civil sujeitam-se a uma diversa gama de regulamentos relacionados à responsabilidade civil.

Além das normas gerais, aplicáveis a praticamente todas as áreas da indústria, produção e serviços, tanto previstas no Código Civil (incidentes nas relações contratuais paritárias) como aquelas constantes do Código de Defesa do Consumidor (incidentes nas relações de consumo), os profissionais e empresas atuantes na construção civil desempenham atividades sujeitas à estrita regulamentação dos CREAs e do CONFEA, além dos regramentos técnicos da ABNT, bem como as normas municipais disciplinadoras da construção, a regulamentação do direito de construir e do direito de vizinhança, o Estatuto da Cidade... enfim, inúmeros aspectos jurídicos e normativos permeiam a atividade da construção civil.

As dificuldades e riscos que advém de determinadas normas para os profissionais e empresas atuantes na construção civil podem ter solução num momento muito anterior ao aparecimento da responsabilidade, a saber, na fase contratual. Senão vejamos.

O Código Civil de 2002, em vigor e aplicação desde 2003, ainda se apresenta como uma novidade nos campos em que instituiu normas de conteúdo diverso e orientação divergente do regime anterior. De fato, a conhecida demora na definição de controvérsias submetidas ao exame do Poder Judiciário resulta na conseqüente demora para o estabelecimento de tendências firmes na jurisprudência, aclarando o sentido e aplicação das normas, o que vem acontecendo com o Código Civil.

Exemplificando, de especial interesse para os profissionais e empresas da construção, o artigo 618 do Código Civil alargou ainda mais o já amplo espectro de responsabilidade civil incidente nessa área. Confira-se o teor do artigo 618 do Código Civil:

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.
Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

A primeira vista, pode parecer que o artigo 618 limitou-se a repetir o entendimento já existente no Código Civil de 1916, no então artigo 1245 (que previa: “Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, não o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra”).

Contudo, analisando-se mais detidamente os artigos, observa-se que o artigo 618 - do atual Código vigente - agravou duplamente a responsabilidade do construtor: (i) tornou irredutível o prazo de responsabilidade pela solidez e segurança e (ii) retirou a excludente legal relacionada ao dano decorrente de problemas do solo em que se edificou a obra.

Paralelamente, manteve a dupla “solidez e segurança” indistintamente, sem detalhamento de cada um dos conceitos. O risco das expressões e tipos abertos reside, entre outros, na possibilidade de atribuição de sentidos diversos aos termos, no caso, o significado do termo jurídico pode não coincidir com sua acepção técnica no âmbito da engenharia e arquitetura.

Em regra, a responsabilidade legal não pode ser afastada por convenção entre as partes, isto é, através de contrato que disponha em sentido diverso. A solução passa então, necessariamente, pela cuidadosa redação dos contratos, sejam eles de prestação de serviços, de projeto, de projeto e obra, de empreitada de materiais e/ou construção, de gerenciamento de obras e, no limite, de qualquer contrato diretamente relacionado à obra, bem como dos acordos paralelos ou acessórios (como a contratação de uma equipe terceirizada, por exemplo).

As partes poderão fixar, por exemplo, as definições de solidez e segurança, especificar os itens sujeitos a cada tipo de responsabilidade, listar condições prévias do terreno ou do
imóvel - em caso de reformas - ou estudos realizados, que tenham sido determinantes das opções construtivas adotadas, definir critérios de uso razoável do imóvel edificado, manutenções necessárias, acompanhamento e fiscalização do uso, entre outras medidas que podem e devem ser adotadas na fase pré-contratual e refletidas no contrato.

O instrumento contratual bem redigido, não poderá afastar responsabilidades que decorrem da lei, mas poderá estabelecer conceitos, atribuir e limitar a assunção de riscos e esclarecer distribuição de deveres e obrigações entre as partes - além da devida remuneração não somente pelo trabalho, mas também pelos riscos assumidos. O contrato é o momento em que as partes dispõem sobre questões relevantes do negócio firmado em espírito de igualdade, boa-fé e cooperação, para que, se necessário, venha proteger essas mesmas partes contra os riscos e dificuldades que vierem a se apresentar meses ou anos depois, em situação desfavorável para um acordo amigável.

Em todo caso, as partes estarão mais bem representadas e protegidas quando tiverem suas eventuais disputas baseadas no contrato firmado de maneira clara e transparente, que reflita o acordo firmado e a intenção pretendida. Do contrário, diante de contratos omissos (ou pior, na ausência de qualquer contrato formal) as partes poderão, no futuro, verem-se sujeitas a decisões gerais, que aplicarão as normas vigentes segundo entendimentos amplos e os mais diversos, que nem sempre refletirão o melhor interesse dos envolvidos, preservando o que tinham em vista no momento da contratação.

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